商标近似判断应注重是否造成混淆 专家呼吁要审慎对待

近年来，我国以网络购物、移动支付、线上线下融合等新业态、新模式为特征的新型消费快速发展，不仅有效满足了居民生活需要，也对释放国内消费潜力、促进经济发展起到非常重要的作用。今年在应对新冠肺炎疫情过程中，数字经济更是成为推动我国经济社会发展的新引擎。

与此同时，网络新业态下的商标保护也引发公众广泛关注，各方也在积极探索如何加强新业态商标保护。应用程序(APP)作为互联网行业的一种新业态，属于商标法意义上何种服务类型?以往的商标驰名认证跨类保护，如何适应网络新业态的发展?这些问题在现实判案中还存在许多争议点。

2020年9月28日，由北京大学国际知识产权研究中心主办的“网络新业态下商标保护论坛”(以下简称“论坛”)在北京召开。中国知识产权法学研究会会长刘春田，中国知识产权法学研究会名誉会长吴汉东，全国人大代表、中国知识产权法学研究会副会长马一德，北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权研究中心主任易继明等国内商标知识产权保护领域的权威专家就网络新业态下的商标近似判断、驰名商标跨类保护边界等问题进行了深入探讨。

商标近似判断应注重是否造成混淆

关于商标近似，互联网行业的知识产权案例并不少见。对于这些案例的分析，成为与会专家们热议的话题。“旺旺”与“淘宝旺旺”，“拍客”与“新浪拍客”，“好医生”与“平安好医生”，“头条”与“UC头条”，这些发生在新业态背景下的商标纠纷案例，使得国内商标知识产权保护领域的大咖们，有了更深的思考。

“以这些案例来看，有惊人的相似，‘淘宝’、‘新浪’、‘平安’，都是国内知名的大品牌。前缀，或后缀，有一个已经注册在前的有效商标，为什么大家一致觉得不构成混淆、不构成侵权?是有理由的。”中国知识产权法学研究会名誉会长吴汉东认为，“好医生”，“头条”，“拍客”，这类商标都是描述性的，排他性的效力是有限的。“这类术语作为商标注册，显著性本就不高，更多是公共资源的标志，叠加更有显著性的知名品牌使用，人们不会产生混淆。”

2012年12月，旺旺食品不满阿里巴巴公司注册“淘宝旺旺”商标，向商评委提出撤销该商标的申诉意见，未获支持。商评委认为，“旺旺”仍属日常用语范畴，其显著性相对于“淘宝”较低。北京市一中院开庭审理“旺旺”之争并当庭判决：两个“旺旺”大不同，阿里巴巴公司经营的淘宝网可以继续使用“淘宝旺旺”商标。

上海交通大学法学院教授、院长，中国知识产权法学研究会副会长孔祥俊从“音、意、形”三个维度阐述了商标近似的认定，并提出在实际的司法运用中，要考虑到商标的渊源是否存在恶意注册等因素。

“商标的近似认定，核心还是区别性。比如，三个字和五个字，展示给公众的形象就完全不同。”中国知识产权法学研究会会长刘春田认为，商标的近似认定要注重彼此的区别，同时强调商标制度及立法制度，最根本的原则是保护交易、保护财产。“法律应该保护的商业秩序、社会财富，要审慎对待。不能简单粗暴地对待。”

北京大学法学院教授、中国知识产权法学研究会副会长张平也认为，一些通用的、描述性的词汇，加上具有显著性的词汇作为商标，不会让公众混淆，可以各自规范使用。

驰名商标的跨类保护要慎重对待

“你卖鞋子很有名，这就意味着你卖面包也很有名吗?在跨类保护上，需要一个严格的界定。”中山大学知识产权研究中心主任、中国知识产权法学研究会副会长李扬直言，目前对于驰名商标的跨类保护存在一些值得反思的问题。

此前，“平安好医生”与四川“好医生”商标案引发公众热议。李扬以这一案例分析称，四川“好医生”重点在于“药”，是一个以医药制造为核心的企业;而“平安好医生”重点在于线上诊疗服务，是一个以互联网医疗APP为核心的医疗健康服务平台。

李扬坦言，在某一个省份、某一个地区有名，是不是就能在全国范围内也认定为驰名商标，值得商榷。“驰名商标的商业化认定，如果过度泛滥，对市场经济的发展是有副作用的。”

“驰名商标，是个翻译而来的舶来品，本意应该是‘公众知晓度’。”中国知识产权法学研究会副会长李顺德阐述了“驰名商标”跨类保护的历史由来，直言在实际应用中，驰名商标的跨类保护与反垄断之间的边界问题，应该引起重视，避免造成公共资源的垄断。“驰名商标，绝不应该是无限制的跨类、跨界保护。”

中国政法大学知识产权研究所所长，中国知识产权法学研究会副会长冯晓青同样认为，类似于通用的、日常的、描述性的词汇，是一个公共资源，这个公共资源如果获得了注册，在使用上就不能太宽泛。“驰名商标的跨类保护要有严格界限，否则就会造成垄断。”全国人大代表、中国知识产权法学研究会副会长马一德直言，司法审判要综合考虑各种因素，包括社会效益，经济效益等方面。

北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权研究中心主任易继明认为，在网络新业态高速发展的背景下，近年来出现的一些案例引发了业界重视。对于商标的近似判断，对于驰名商标的跨类保护，一定要尊重市场规律，认同于消费者认知的社会现状，要维护既有的经济社会秩序。

关键词：